对实际施工人突破合同相对性保护的边界

 基本案情 

2014年12月，河北某建筑公司中标某邮政公司集散中心工程项目，并与邮政公司签订总承包合同。后河北某建筑公司与无锡建筑公司签订《联合施工协议书》，由无锡建筑公司承建钢结构和室外市政工程，无锡建筑公司上缴7%的管理费、规费、配合费。2015年6月无锡建筑公司与宜兴某工程公司签订《承包协议书》，将市政工程分包给宜兴某工程公司施工，无锡建筑公司收取管理费260万元，并约定由无锡建筑公司协调河北建筑公司直接将工程款支付给宜兴工程公司。工程经审计，市政工程结算价为2282万余元，河北建筑公司已支付宜兴工程公司工程款1980万。

2021年6月宜兴工程公司以无锡建筑公司、河北建筑公司为被告诉至法院，要求无锡建筑公司支付工程款140多万，总承包单位河北建筑公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。

无锡建筑公司辩称，其只是河北建筑公司与宜兴工程公司之间的介绍人，260万元是介绍费，其与宜兴工程公司之间没有合同关系，故不应承担付款责任。

 法院判决 

法院一审判决：无锡建筑公司向宜兴工程公司支付工程款140多万元，驳回宜兴工程公司对河北建筑公司的诉讼请求。

 案例评析 

本案的争议焦点为：1、宜兴工程公司是否有权向无锡建筑公司主张工程款？2、宜兴工程公司是否有权要求河北建筑公司在欠付工程款范围内承担责任？

首先，根据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。宜兴工程公司与无锡建筑公司签订的《承包协议书》，该协议书因违反法律禁止转包的强制性规定而无效，但该项目经竣工验收合格，宜兴工程公司依法可以参照协议约定请求无锡建筑公司支付工程价款。

其次，根据建设工程司法解释的规定，实际施工人可以突破合同相对性原理向发包人主张权利。本案的发包人为邮政公司，河北建筑公司是总承包人，且经审查宜兴工程公司不属于实际施工人，故宜兴工程公司要求河北建筑公司承担付款责任，没有法律依据。

最后，随着国家对建筑行业的规范、整治，对实际施工人的特殊保护也将逐渐限缩，以引导民事主体自觉依法、合规从事民事法律活动。主要可以从以下几个方面了解司法实践中对实际施工人的认定和保护。

第一，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。使用实际施工人的概念主要是为了与合法承包人相区分。

第二，实际施工人的认定是一个事实问题，需结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。具体可从以下几个角度进行考察：一是审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在投资或收款行为。

第三，实际施工人突破合同相对性主张权利的对象，根据建设工程司法解释的规定只能限定为发包人，不包括与其不具有合同关系的承包人或者转包人。在最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出，建设工程司法解释（一）第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。该解读可谓是对实际施工人的权利保护进行了非常严苛的限定，进一步压缩了实际施工人可以获得的救济途径，该审判理念必然会影响以后类似案件的裁判。

撰稿人：陈美霞