“金棕榈”2022年度案例盘点——刑法篇

刘某信用卡诈骗案

指导意义：“以非法占有为目的”是信用卡诈骗罪的主观构成要件，应当结合持卡人信用记录，还款能力和意愿、申领和透支信用卡状况，透支资金用途、透支后表现、未按规定还款原因等具体情节进行综合判断，不能仅因持卡人“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”即直接认定具有“以非法占有为目的”，进而认定犯罪。

2022年9月15日，最高人民法院指令吉林省高级人民法院另行组成合议庭对刘某信用卡诈骗案应进行再审改判刘某无罪。

吉林省辉南县人民法院审理吉林省辉南县人民检察院指控被告人刘某犯信用卡诈骗案一案，认定被告人刘某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。宣判后，刘某提出上诉。吉林省通化市中级人民法院于2018年3月16日刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，刘某提出申诉，吉林省高级人民法院于2018年1月16日驳回申诉。

刘某丈夫吕某向最高人民法院提出申诉，认为中国银行辉南县支行给刘某办理10万元额度的涉案信用卡，是因为其夫妻二人共同经营的公司在该行存在大额贷款业务关系，并有近千万的公司财产和专业担保公司与夫妻二人个人为该贷款提供担保；涉案透支款12万余元未能如期偿还，系其夫妻二人共同经营的公司对外债权未能及时收回及经营出现困难等客观原因所致，且逾期后，双方一直在沟通协商还款事宜，并不存在原判所认定的刘某更换手机号码，未及时通知银行和银行找不到刘某的情况。

经最高人民法院审查，并经刑事审判专业委员会讨论认为，“以非法占有为目的”是信用卡诈骗罪的主观构成要件，应当结合持卡人信用记录，还款能力和意愿、申领和透支信用卡转框，透支资金用途、透支后表现、未按规定还款原因等具体情节进行综合判断，不能仅因持卡人“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”即直接认定具有“以非法占有为目的”，进而认定犯罪。本院审查期间收集的证据对判断刘某透支行为是否“以非法占有为目的”存在一定影响，属于可能影响定罪量刑的新的证据。申诉人的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第一项规定的应当重新审判情形。据此，依照《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第二款的规定，决定指令吉林省高级人民法院另行组成合议庭对该案进行再审。

马某某走私毒品案

指导意义：行为人未核实购买人购买麻醉药品、精神药品具体用途，但知道其不是用于合法用途，为非法获利，基于放任的故意，向用于非法用途的人贩卖的，应当认定为贩卖毒品罪。对于“非法用途”，可以从行为人买卖麻醉药品、精神药品是否用于医疗等合法目的予以认定。判断行为人对涉案毒品性质是否明知，除审查其供述外，还应结合其认知能力、学历、从业背景、是否曾有同类药物服用史、是否使用虚假身份交易等证据进行综合认定；对于将麻醉药品和精神药品用于实施其他犯罪的，还应当考量其用途、可能作用的人数及后果、其他犯罪的社会危害性等，确保罪责刑相适应。

2020年8月16日，马某某在网络上发布信息，称有三唑仑及其他违禁品出售。2021年4月16日，马某某通过网络向境外卖家求购咪达唑仑，并支付人民币1100元。后境外卖家通过快递将一盒咪达唑仑从德国邮寄至马某某的住处，马某某以虚构的“李某英”作为收件人领取包裹。2021年4月20日至25日，马某某以名为“李医生”的QQ账号，与“阳光男孩”等多名QQ用户商议出售三唑仑、咪达唑仑等精神药品，马某某尚未卖出即于同年7月15日被民警抓获。民警在其住处查获透明液体12支（净重36ml，经鉴定，检出咪达唑仑成分）、蓝色片剂13粒（净重3.25mg，经鉴定，检出三唑仑成分）、白色片剂72粒（净重28.8mg，经鉴定，检出阿普唑仑成分）等物。

2021年10月12日，广州市公安局海珠区分局以马某某涉嫌走私毒品罪移送审查起诉。广州市海珠区人民检察院根据走私案件管辖规定，于2021年11月5日将案件报送广州市人民检察院。马某某的辩护人向检察机关提出意见认为，国家管制的麻醉药品和精神药品种类繁多，马某某案发时并不明知所购买的咪达唑仑、三唑仑等精神药品属于国家管制名录中的毒品，马某某的行为不构成毒品犯罪。

检察机关审查认为，一是涉案毒品均已列入向社会公布的《精神药品品种目录》，马某某作为药学专业毕业生和药剂师，具备专业知识，对于精神药品属性具有认知能力。二是据马某某供述，其明知涉案药物不能在市面上随意流通和购买，只能通过翻墙软件、借助境外网络聊天工具购买，并假报姓名作为收货人，通过隐秘手段付款，将精神药品走私入境。后马某某又在网上发布出售广告，称相关药品可用于非法用途，与多名买家商谈价格和发货方式。可见，马某某的行为构成走私、贩卖毒品罪。

经检察机关依法告知诉讼权利义务，马某某表示自愿认罪认罚。检察机关结合马某某的犯罪行为、目的、毒品效能及用量，提出了判处有期徒刑八个月，并处罚金的量刑建议。马某某在辩护人见证下自愿签署认罪认罚具结书。

2022年2月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，采纳检察机关的指控意见和量刑建议，以走私、贩卖毒品罪判处被告人马某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。马某某未上诉，判决已生效。

周某高空抛物案

指导意义：高空抛物罪是情节犯，入罪标准要达到“情节严重”程度，对之应结合抛掷物品的种类、高度、次数及抛掷时间、地点、危害后果等因素综合加以认定。通过高空抛物手段构成的以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪极易混淆，对两者界分需考量以下因素：其一，行为的危害性。前者属于具体危险犯，侵犯法益是公共安全，高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪，要求其危害性与放火、决水、爆炸等具有相当性，具有导致危害后果发生的高度可能性，足以危及或损害不特定多数人生命健康或重大公私财产安全；后者侵犯法益是社会公共秩序，公共秩序应理解为不特定社会公众依照既定的行为规范、法律规定而共同实现的有条不紊的生活状态，体现的是一种稳定性、持续性、有序性的特质，构成此罪要求行为具有特定性、危害后果具有严重性；其二，抛掷物品的危害后果。前者行为入罪要求对不特定多数人的人身安全或重大财产造成现实侵害或具有侵害的高度可能，后者要求对公众共同生活、遵循的社会秩序造成侵害，影响到公众对其生活环境安全的忧虑。

2020年10月、2021年1月，被告人周某2次将装有坚果壳、食物残渣、药物外包装、快递外包装等生活垃圾的塑料袋，从东城区革新南路2号院2号楼20层抛下，将停放在2号楼西侧路边被害人路某某及被害人王某的车辆砸损。其中，被害人路某某的车辆损失经鉴定为人民币1685元。

北京市东城区人民法院审理后认为，被告人周某从建筑物抛掷物品，情节严重，其行为已构成高空抛物罪，依法应予刑罚处罚。关于周某所称其未高空抛物，指控事实与其无关，不排除他人栽赃陷害的辩解，经查，在案被害人路某某的陈述与物证照片、聊天记录截屏、现场勘验检查笔录、鉴定书、价格认定结论书等能够相互印证，共同证实周某高空抛掷垃圾致路某某车辆损毁的事实；被害人王某的陈述与证人王某某的证言、物证照片、聊天记录等共同证实周某高空抛掷垃圾致王某车辆损毁的事实。关于被告人所提法律适用错误、不构成犯罪的辩解，经查，周某作为拥有大学文化水平的成年人，明知将生活垃圾从20层楼的高处抛下将产生较强的破坏力，并可能对楼下停放的车辆或路过的行人造成财产损毁、人身伤害等严重后果，然而周某仍实施高空抛物行为，虽尚未造成严重后果，但已涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪。高空抛物罪系刑法修正案（十一）新增罪名，本案事实发生在施行以前，鉴于高空抛物罪量刑更轻，依照从旧兼从轻原则，从有利于被告人的角度出发，对周某的行为应当以高空抛物罪定罪量刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十一条第二款，第五十二条，第五十三条，第十二条，第六十四条，第六十一条之规定，作出如下判决：（一）被告人周某犯高空抛物罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。（二）未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。

一审宣判后，被告人周某提出上诉，北京市第二中级人民法院于2022年4月7日作出(2022)京02刑终93号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

叶某福等重大责任事故案

指导意义：当发生重大责任事故时，业务外包人员是否承担刑事责任在实践中存在一定的争议。被告人的身份并非重大责任罪主体的考量因素，只要参与到生产、作业过程中并违反有关安全管理规定的自然人，都可以成为该罪的主体。一般情况下，合同一方当事人不履行合同义务，只承担违约责任，不会产生不作为犯罪的作为义务，但如果合同一方当事人因不履行合同义务给刑法保护的社会关系造成严重侵害，这一合同义务就会构成不作为犯罪的作为义务。对于如何确定业务外包人员在重大责任事故罪中的刑事责任大小，其过失行为造成结果的原因力大小是其承担刑事责任轻重的主要考量因素。

被告人叶某福系瑞阳危险品运输有限公司（以下简称“瑞阳公司”）法定代表人、董事长，被告人叶某和系监事、经理，被告人赵某系安全员，被告人郑某系车队长之一。2019年下半年，瑞阳公司与被告人杨某担任法定代表人的七星科技有限公司（以下简称“七星公司”）达成协议，由七星公司向瑞阳公司提供车辆动态监控服务、电子路单上传服务等。

2020年6月13日，瑞阳公司驾驶员谢某某、熊某驾驶槽罐车从宁波充装25.36吨液化石油气后返回温州。16时40分许，该车驶入沈海高速公路温州方向温岭西出口匝道时发生侧翻，罐体因碰撞发生破裂、解体，罐体内的液化石油气迅速泄出、汽化、扩散，遇过往机动车产生的火花爆燃，最后发生蒸汽云爆炸。事故造成重大人员伤亡，附近车辆、道路、周边部分民房、厂房不同程度损坏。其中，事故发生7日内死亡20人（含谢某某、熊某），在后续治疗过程中另有9人死亡；除不治身亡人员外，入院治疗另有171人；2020年10月23日，浙江省事故调查组核定直接经济损失人民币9477.815万元，经后续核算，新增直接经济损失人民币1.5亿元以上。这是一起后果特别严重的事故。经事故调查组调查，认定本次事故是一起液化石油气运输槽罐车超速行经高速匝道引起侧翻、碰撞、泄出，进而引发爆炸的重大生产安全责任事故。

本案中，驾驶员违规驾驶（如果驾驶员未死亡，可能构成危险物品肇事罪），各被告人未履行监督义务，最终造成了本次惨烈的事故，故本案存在过失竞合，且属于同向的竞合过失，各被告人应对自己的过失行为所造成的危害结果分别承担刑事责任，即“各负其责”。对于如何确定业务外包人员在重大责任事故罪中的刑事责任大小，其过失行为造成结果的原因力大小是其承担刑事责任轻重的主要考量因素。杨某虽系业务外包人员，但鉴于其行为是事故发生的主要原因，根据竞合过失犯罪中，各行为人对自己的行为所造成的危害结果分别承担刑事责任的原则，杨某的量刑仅低于叶某福、叶某和是合适的，体现了罪责刑相一致原则。

  本案中，虽然事故匝道提升改造工程业主、施工、监理单位、瑞阳公司所属行业协会未履行职责，但从现有证据看，上述单位未履行职责与事故结果发生之间尚未形成刑法上的因果关系，且其他相关单位及人员的失职或违法行为并不能成为对各被告人从轻处罚的理由。

  2021年6月19日温岭市人民检察院以被告人叶某福、叶某和、杨某、赵某、郑某犯重大责任事故罪向法院提起公诉，2022年4月21日，温岭市人民法院作出一审判决，判处五被告人4年6个月到6年10个月不等的刑罚，其中杨某被判处有期徒刑5年6个月。杨某等三人不服一审判决，提出上诉。2022年7月26日，台州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。